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溫顯俊 律師 電話/微信：15825292609

愛美之心人皆有之，隨著物質生活水平的提高，人們開始越來越多地關心自己的外表、形象，醫療美容作為一種時尚也越來越多地受到人們的青睞。然而美即感覺，由于對美容結果的認識不同，外加醫療美容本身固有的風險、現有技術水平的限制和人體的個體差異，醫療美容也往往是個糾紛高發區。究竟應當如何認識醫療美容糾紛，人們莫衷一是。筆者在此且作簡單分析，以期拋磚引玉。白色無紡布一、醫療美容的法律性質。醫療美容屬于民事合同關系應當沒有爭議。因為在醫療美容關系中，雙方當事人均為民事主體，其法律地位平等，醫療美容關系的建立是基于雙方當事人的意思自治。但由于我國目前對醫療美容行業沒有具體的法律規定，因此，關于醫療美容是否屬于醫療合同的問題，理論上存在著肯定和否定兩種截然相反的觀點。肯定說認為醫療美容屬于特殊醫療合同，是醫療服務需求者并無健康上的問題而接受醫療提供者服務的合同。肯定說的理由大致有兩種：一，隨著醫療技術的發展，許多醫療領域的發展范圍，已大大超越以診療為目的。以美容為目的的整形手術、變性手術、非治療性墮胎手術等雖然不具有診療目的，甚至具有破壞目的，但這并不影響合同本身的醫療性質，也不影響合同所產生的權利義務。醫療美容與普通醫療行為的差別僅在于醫療事故發生機率和注意義務等方面①。二，雖然醫療美容一般而言不是一種必需的、常見的醫療行為，而是一種改善自我形象、恢復、維持健康狀態的醫療消費行為。但由于其運用了醫學理論和技術方法，因而發生的糾紛也歸為醫療糾紛的一種②。否定說認為醫患法律關系的標的是醫療服務，只有以診療疾病為目的的行為才能稱為醫療行為，因而也只有基于疾病診療以及與疾病診療有關的事項而發生的糾紛才屬于醫療糾紛。那種為追求形體美而進行的紋眉、隆胸等美容手術不屬于醫療行為，當事人因美容手術而發生的爭議也不屬于醫療糾紛③。筆者認為上述兩種觀點從不同的側面都看到了醫療美容的特征，肯定說看到了醫療美容是醫學發展的結果，醫療美容運用的仍然是醫療技術方法的一方面;而否定說則更多地從目的性角度看到了醫療美容非生活必需性的一個方面。兩者都有一定的道理。但筆者更加支持肯定說的觀點。理由是：1、從主體的角度看，醫療美容之所以貫以醫療的稱謂而區別于一般美容，是因為從事醫療美容的主體是依據法定程序取得執業資格的從業人員，以及依法設立的醫療機構。雖然，實踐中從事醫療美容的并不一定都是醫院，但至少都應當是具有衛生行政管理部門批準的相關資質的單位。也就是說從事醫療美容與從事普通的醫療活動一樣，都需要獲得有關機關授予的資格證書、執業證明。在公眾看來，無論是普通的醫療活動還是醫療美容都是專家從事的活動。2、從醫療美容使用的技術手段看，醫療美容包括醫學美容和生活美容兩種類型。醫學美容是以醫學技術方法對個體存在的先天性缺陷或后天病理性形態改變進行修復、矯正的醫療行為，如先天性上瞼下垂、先天性唇裂、面裂、面神經麻痹、巨乳癥等;生活美容是以醫學技術方法對個體非病理性改變形態上的瑕疵進行修復、矯正的醫學行為，如單眼皮、低鼻梁、平胸、腹壁脂肪過多癥、面部疤痕、色素痣消除等。無論醫學美容還是生活美容都是以醫學技術為基礎，其內容都是以精神的、智力判斷的工作為中心(mental and intellectual rather than manual),都具有高度專業性(skilled and specialized),都需要專業操作能力。因此從專業技術角度看，醫療美容應當屬于醫療活動的一種。3、從醫療美容的目的看，誠然醫療美容不完全以治療疾病為目的，但我們也不能排除其中的醫學美容(以醫學技術方法對個體存在的先天性缺陷或后天病理性形態改變進行修復、矯正的醫療行為)在改善外部形象的同時也具有一定的治療目的。4、從選擇的必需性角度看，雖然醫療美容有時并非進行，但非必需性并不排除醫療美容的醫療性質。因為，并不是所有的醫療行為都要求是必需進行的。就以普通的感冒為例，可能大部分人患感冒都會到醫院就診，醫院對感冒病人的治療行為顯然是醫療性質的，但這種醫療行為就不是所有感冒患者所必需的，因為畢竟還有許多人并不去醫院就就診，而自己買藥或者干脆依靠自身抵抗力。所以，是否為患者所必需并不是判斷某一行為是否為醫療行為的標準。從非必需性的角度來否定醫療美容屬于醫療行為的觀點是不充分的。二、醫療美容糾紛是否應當適用消費者權益保護法既然醫療美容屬于醫療行為，隨之而來的一個問題是所有醫療行為都面臨的問題--醫療行為是否適用消費者權益保護法調整的范圍。在消費者權益保護的實踐中存在著把醫患關系納入消費者權益保護法領域的傾向。1998年8月5日，廣東省人大常委會通過的《廣東省實施〈中華人民共和國消費者權益保護法〉辦法》第16條規定：從事醫療美容的經營者應當確保消費者的身體健康和生命安全。2000年10月29日，浙江省人大常委會修訂的《浙江省實施〈中華人民共和國消費者權益保護法〉辦法》第25條、第26條規定了患者的知情權、隱私權及醫療機構診療過錯造成患者人身傷害的民事責任，明確把醫患關系納入消費者保護法的調整范圍。擬修訂中的《福建省實施〈中華人民共和國消費者權益保護法〉辦法》更是明確把醫患糾紛納入消費者保護法領域，該辦法規定，經營者從事醫療服務的，應保證消費者的人身安全，造成損失的應當給予賠償;醫療機構應當尊重患者的知情權，患者有權查閱、復印醫療文書;醫療機構提供診療服務，因使用不合格藥品、違反診療護理規范等造成患者人身傷害的，應承擔民事責任。在司法實踐中，引人注目的是，四川省瀘州市中級人民法院為了規范轄區內的司法裁判，出臺了《關于審理醫療損害賠償案件的若干意見(試行)》，規定醫療損害賠償案件適用法律的順序是：(一)法律，即《民法典》、《消費者權益保護法》等;(二)法規，即《醫療事故處理辦法》;(三)規章及規范性文件，如衛生行政部門關于處理醫療糾紛及醫療管理的規范性文件。把醫療糾紛納入消費權益保護法調整的領域。學術界也有不少主張醫患關系(包括醫療美容)應當適用《消費者權益保護法》的觀點④。雖然如此，但筆者仍然認為醫療美容不應當適用《消費者權益保護法》。首先，從法律關系的內容看，醫療美容中醫療機構所承擔的提供醫療服務義務不同于經營者提供商品、服務的義務。《消費者權益保護法》為經營者確定的提供商品、服務的義務是一種結果義務。也就是說，法律并不關心經營者提供商品、服務的過程，只關心經營者向消費者提供的商品、服務的結果是否符合消費合同的約定，只要經營者提供的商品、服務不符合合同約定，經營者就要承擔責任。在《消費者權益保護法》中經營者承擔的是嚴格責任，也即無過錯責任。但在醫療美容中，醫療機構所承擔的義務只能是過程義務，而不可能是結果義務。因為在人體的個體差異、現有技術水平限制、醫療美容的固有風險的存在的情況下，法律只能從從業主體的資質、操作程序的規范、使用材料的檢驗等方面來規范醫療美容行為，而決不可能從結果上要求每一例醫療美容都能達到美的效果。更何況，美即感覺，不同的人對美有不同的理解，法律即使想從結果上對醫療美容做出要求，也很難為美劃一個標準。因此，在醫療美容中，醫療機構只能承擔過程義務，只要醫療機構具備合格的主體資格，在實施美容過程前向接受美容者如實履行了告知義務，在實施美容過程中嚴格遵守了正常的操作規程，使用的材料、器械符合國家規定的要求，醫療機構就不應當承擔責任，或者有權要求責任限制。其次，從法律救濟手段上看，保護消費者權益的特殊手段也不適用于醫療美容。《消費者權益保護法》為消費者提供的下列特殊權利不適用于醫療美容：(1)《消費者權益保護法》規定的安全權不能適用于醫療美容。因為醫療美容的過程常常對人體具有一定的侵害性，如藥物的副作用等，而且醫療美容中采取的手術方式本身就是以犧牲一定限度的人體安全為代價的。由于受科學技術水平的限制，這種侵害往往又是現有條件下進行醫療美容所必需的。如果以《消費者權益保護法》規定的安全權來規范醫療美容，恐怕現有的醫療美容事業就無法開展了。(2)《消費者權益保護法》規定的后悔期(又稱冷卻期)制度不能適用于醫療美容。《消費者權益保護法》所賦予消費者在一定期限內要求退貨的權利是以商品的可返還性為前提的，而醫療美容行為不具有這種可返還性。一旦接受醫療美容，特別是以手術方式進行的醫療美容，接受美容者無論如何是不可能要求返還的。即使美容出現不良后果，也只能要求采取補救措施，而不可能要求醫療機構把已經進行的醫療行為消除。因此后悔期制度在醫療美容領域是不適用的。(3)《消費者權益保護法》規定的懲罰性賠償制度不能適用于醫療美容。因為經營者與醫療機構所承擔的告知義務的不同決定了他們違反義務時所應當承擔的責任也不同。經營者所負有的告知義務是告知有關商品數量、質量、原料、產地等真實信息的義務。由于告知的內容具有客觀性，因此這種義務履行及其判斷都是比較容易的。而醫療機構所承擔的告知義務是告知醫療風險的義務。由于醫療風險的判斷本身具有主觀性、預測性，不但與醫生本人的專業技術水平有關，也與醫療美容接受者的個人情況有關，因此，醫療機構履行這種告知義務的難度較大。法律不可能要求醫療機構告知的情況達到100%的準確。即使醫療機構在實施醫療美容前所告知的情況和醫療美容實施后的實際情況有所差距，但只要不是處于醫療機構的故意欺騙，就不能簡單判定為欺詐，更不能向要求經營者那樣要求雙倍返還。理論上所稱的醫師業務之自主性⑤也正是這種情況的反映。再次，從責任形式上看，醫療美容也不應當適用《消費者權益保護法》。《消費者權益保護法》要求經營者承擔無過錯責任，根據《醫療事故處理條例》第二條:醫療事故是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中,違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和治療護理規范、常規,過失造成患者人身損害的事故也可以看出，醫療機構承擔的是過錯而非無過錯責任，因此從責任形態上來看醫療美容也不應當適用《消費者權益保護法》。最后，國際通行做法并未使用《消費者權益保護法》的方式要求醫療機構承擔嚴格責任。英國在審理醫療過失案件時，法院對醫療過失提出的賠償，要求受害人提供證據，即或然性均衡原則。一名醫生無論是否與患者簽有合同，都有一項法定義務，即竭盡全力，關心病人，用所有的知識、技巧并小心謹慎。法律要求醫生在愛護患者和勝任治療方面具備良好的水準。提出控告的舉證責任在患者一方，未能證明醫生有過失的則不負有責任。上議院認為，醫生在進行診療時，需按照一個由醫術高超和經驗豐富的人員組成的團體認可的方法行事。民事責任和人身傷害賠償委員會認為，在醫生與患者之間有一種特殊關系，醫療措施包含有某些風險，有時是實驗性的風險。因此不容易證實醫療事故中的因果關系或證明一名醫生犯有醫療過失。因此皇家醫學委員會建議，目前在醫療不幸事故中不應采用無過失責任原則。新西蘭在1974年以來，由勞動部、社會福利部、衛生部聯合在中央和地方分別設立意外事故賠償委員會，主席由勞動部推薦，助手由法院的律師擔任。法律規定無論是什么原因造成的損傷，包括醫療事故，都要在24小時內報告意外事故委員會調查處理。他們認為在判定醫療事故時，首先考慮醫療的特殊性，因為許多治療手段都有一定的危險性，并發癥不能算是醫療事故。當事人有異議，可由意外事故賠償委員會仲裁。在西歐，如丹麥和比利時等國有明文規定，凡不屬醫師責任使患者增加痛苦的，一般由國家付給一定的經濟賠償。如果醫師有責任，一般以公函形式通知醫院和本人，指出醫務人員在某一方面發生了醫療過失，嚴重的提交法庭按有關法律處理。丹麥設有全國醫學法律委員會，成員由司法機構選擇的一批醫學專家組成，受理地區衛生官解決不了的疑難醫學糾紛問題。法庭的處理包括賠償經濟損失(一般為受損害人2～3年的收入總和)，直到停止醫師執業(這是最重的處分)。日本自70年代開始公布一套醫療事故特殊處理辦法，即日本醫師賠償責任保險制度。日本醫師會作為一個團體與保險公司簽訂合同，對已參加保險的醫師會會員的醫療過失負有賠償責任。醫師會下設調查委員會和鑒定委員會，均由醫學專家和律師組成，兩個機構分立是為了避免片面性，求得公正的判定，協同地方醫師會一起出面與患者家屬協商解決;如協商失敗，則通過訴訟經法院解決。日本對醫療事故判斷強調注意義務、預見義務、回避義務和承諾。即醫務人員在醫療行為中，用現代醫學標準衡量，應該注意的事項注意到了沒有;如果違反了了注意義務，就要追究法律責任。法律要求必須預見到并采取相應防范措施加以避免的，就是履行了預見義務和回避義務。說明義務是要求醫生說明病情，根據治療目的，圍繞病情，講清為什么要做這樣的手術、手術預后如何?讓患者行使自己的決定權。說明病情書要有護士和家屬在場。承諾是患者對要實行的重要處置表示同意，要有承諾書存查為證。如果沒有醫生的病情說明，只有患者的籠統表態，法律上是不承認是承諾的。醫生如果在這種情況下做了手術，患者可以要求損害賠償。⑥由此可見，雖然世界各國都在考慮規范醫療糾紛的方式，但采用消費者保護的方式來救濟患者、規范醫療機構并不是一種通行的做法，究其原因還是在于適用消費者保護法，將苛于醫療機構過于嚴格的責任，這本身與醫療行為的性質是不相符的。

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溫顯俊，云南大學法學院法律專業畢業，云南頤徽律師事務所資深律師。白色無紡布

具有法律專業自學背景，從事法律工作以來積累了豐富扎實的辦案經驗，長期擔任云南鑫振化妝品商貿有限公司等企事業單位的法律顧問，擅長于：法律顧問業務，刑事辯護，經濟合同，房產糾紛，交通事故、醫療糾紛、提供勞務者受害責任糾紛等人身損害責任糾紛，證據調查，犯毒，保險合同糾紛，法律培訓、勞動用工培訓等訴訟與非訴訟法律服務。堅持以事實為依據，以法律為準繩的原則，最大限度地維護當事人的合法權益，贏得了當事人的尊重與信任。從事律師工作以來，辦理了大量訴訟與非訴案件。

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